BVGer: SBB untersteht bei Ausstellung SwissPass den Datenschutzvorschriften für Private

Beschwerdeführer verlangt SwissPass-Karte mit fiktivem Geburtsdatum

Dem Urteil A-5921/2020 des Bundesverwaltungsgerichts vom 29. Juli 2021 lag der folgende Sachverhalt zugrunde:

• Der Beschwerdeführer störte sich daran, dass auf der SwissPass-Karte sein Geburtsdatum angegeben werden sollte. Am 14. Oktober 2018 verlangte er deshalb von der SBB die Ausstellung einer SwissPass-Karte mit fiktivem Geburtsdatum. Für den Fall der Verweigerung beanspruchte er eine begründete, beschwerdefähige Verfügung. Die SBB teilte dem Beschwerdeführer mit, man könne seinem Anliegen nicht nachkommen. Denn die Bekanntgabe des effektiven Geburtsdatums sei für den Zugang zum SwissPass-System zwingend notwendig. Weil die Ausgabe des SwissPass als Vertragsbestandteil des Personenbeförderungsvertrages dem Privatrecht unterstehe, handle die SBB dabei privatrechtlich. Deshalb sei sie mangels Hoheitsgewalt nicht berechtigt, Rechte und Pflichten einseitig mit Verfügungen festzulegen.
• Am 5. Februar 2019 erhob der Beschwerdeführer eine Rechtsverweigerungsbeschwerde beim Bundesverwaltungsgericht. In Gutheissung dieser Beschwerde wies das Bundesverwaltungsgericht die SBB an, ohne Verzug über das Gesuch vom 14. Oktober 2018 zu entscheiden und entsprechend zu verfügen (Urteil A-653/2019). Dagegen erhob die SBB Beschwerde beim Bundesgericht. Dieses trat darauf jedoch nicht ein (Urteil 1C_457/2019).
• Mit Verfügung vom 16. November 2020 trat die SBB auf das Gesuch des Beschwerdeführers vom 14. Oktober 2018 nicht ein und am 25. November 2020 erhob der Beschwerdeführer gegen diesen Nichteintretensentscheid Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht.

Somit hatte das Bundesverwaltungsgericht zu beurteilen, ob der Beschwerdeführer befugt war, eine Verfügung in der Sache zu verlangen.

Privatrechtliches oder öffentlich-rechtliches Handeln ist entscheidend

Massgebend für diese Beurteilung sind die Vorschriften in Art. 54 Abs. 1 des Personenbeförderungsgesetzes (PBG) i.V.m. Art. 23 und 25 des Datenschutzgesetzes (DSG). In Art. 54 PBG hat der Gesetzgeber für den Bereich der Personenbeförderung eine spezialgesetzliche Regelung zum Datenschutz aufgestellt, welche in spezifischer Weise die Datenbearbeitung durch Transportunternehmen regelt. Nach dieser Regelung sind auf Transportunternehmen, entsprechend der allgemeinen Vorschrift in Art. 23 DSG (künftig: Art. 40 nDSG), je nachdem, ob das Transportunternehmen öffentlich-rechtlich oder privatrechtlich handelt, die Vorgaben des DSG über die Datenbearbeitung durch Bundesorgane (Art. 16 – 25bis) oder die Vorgaben des DSG für private Personen (Art. 12 – 15 DSG) anwendbar. Nur im ersten Fall könnte ein Anspruch auf Ausstellung einer Verfügung gestützt auf Art. 25 DSG bestehen.

Folglich war für den vorliegenden Fall entscheidend, ob die SBB bei der Datenbearbeitung zur Ausstellung der SwissPass-Karte öffentlich-rechtlich oder zivilrechtlich handelt. Für diese Beurteilung lassen sich gemäss Bundesverwaltungsgericht grundsätzlich diejenigen Unterscheidungskriterien heranziehen, die allgemein bei der Abgrenzung zwischen Privatrecht und öffentlichem Recht erarbeitet worden sind. Es weist dabei auf die gängigen Methoden hin (Interessentheorie, Funktionstheorie, Subordinationstheorie, Rechtsquellentheorie und Rechtsformentheorie), stellt aber sogleich mit Blick auf das Legalitätsprinzip klar, dass in erster Linie auf die vom Gesetzgeber spezialgesetzlich gewählte Lösung abgestellt werden muss. Nur wenn die Auslegung der gesetzlichen Regelung Zweifel bestehen lasse, sei auf diese Methoden zurückzugreifen (E. 4.3).

Privatrechtliches Handeln auch im konzessionierten Tätigkeitsbereich möglich

Ausgehend davon fokussierte sich das Bundesverwaltungsgericht auf die in Art. 54 Abs. 1 PBG vorgesehene Regelung und deren Entstehung. Nach dem Wortlaut unterstehen Transportunternehmen wie die SBB für ihre konzessionierten Tätigkeiten in erster Linie den öffentlich-rechtlichen Bestimmungen für Bundesorgane (Art. 16 – 25^bis  DSG). Zugleich folgt anschliessend jedoch die Einschränkung, wonach dies nur gelte, sofern sie «dabei» nicht privatrechtlich handeln (und daher den Art. 12 – 15 DSG unterliegen). Damit gehe die Regelung davon aus, dass die SBB auch im konzessionierten Tätigkeitsbereich der Personenbeförderung privatrechtlich handeln kann (E. 4.6).

Das Gericht weist jedoch in anderem Zusammenhang darauf hin, dass die Regelung nicht klar abgrenze, bei welchen datenschutzrelevanten Tätigkeiten die Transportunternehmen welchen Vorgaben des DSG unterliegen. Vielmehr bestehe Sinn und Zweck der Bestimmung darin, die Datenbearbeitung der verschiedenen Transportunternehmen des öffentlichen Verkehrs – im Interesse der Reisenden – einheitlichen Grundsätzen zu unterstellen. Es sollen für alle konzessionierten Transportunternehmen dieselben Bestimmungen gelten, ob sie nach Privatrecht oder, wie die SBB als spezialgesetzliche öffentlich-rechtliche Aktiengesellschaft, nach öffentlichem Recht gegründet sind (4.2). Klar wird dadurch jedoch nur, aber immerhin, dass für alle Unternehmen einheitlich die Vorgaben des Bundesdatenschutzgesetzes (DSG) gelten sollen, nicht aber, welche Vorgaben (Art. 16 – 25^bis  DSG oder Art. 12 – 15 DSG) für welche Handlungen.

Dient der Personentransportvertrag unmittelbar der Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe?

Ohne abschliessend darüber zu urteilen, lässt das Bundesverwaltungsgericht in der Folge durchblicken, dass es, ohne die Spezialregelung in Art. 54 Abs. 1 PBG und deren Entstehungsgeschichte, gestützt auf die allgemeinen Unterscheidungskriterien bzw. Methoden vorliegend womöglich auf ein öffentlich-rechtliches Handeln schliessen würde. So hält es fest, dass in Bezug auf Verträge die sog. Funktionstheorie im Vordergrund stehe. Nach dieser Theorie unterliegt ein Vertrag dem öffentlichen Recht, wenn er direkt die Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe zum Inhalt hat oder er einen öffentlich-rechtlich normierten Gegenstand betrifft (E. 4.4). Das Gericht verweist ferner auf Meinungen in der Literatur, wonach für die Anwendbarkeit der öffentlich-rechtlichen Bestimmungen für Bundesorgane massgebend sei, ob ein hinreichender funktioneller Zusammenhang mit dem Zweck der Personenbeförderung als öffentlicher Aufgabe gegeben ist. Die Abgrenzung werde insofern der Literatur zufolge in Anlehnung an die Funktionstheorie vorgenommen (4.6).

In Bezug auf den SwissPass deutet das Bundesverwaltungsgericht weiter an, dass zwischen dessen Ausstellung und dem Abschluss des Personentransportvertrags zu unterscheiden ist. So ergebe sich aus dem Regelwerk zum SwissPass, dass dessen Ausstellung keinen Abschluss eines Transportvertrags darstellt und er nicht unmittelbar zu einer konzessionierten Personenbeförderungsleistung berechtige. Vielmehr könne der SwissPass auch ohne Leistung des öffentlichen Verkehrs ausgegeben werden. Die blosse Ausgabe einer SwissPass-Karte – ohne Ausstellung eines Abonnements – bilde auch Inhalt des streitgegenständlichen Gesuchs des Beschwerdeführers. Die strittige Erhebung des Geburtsdatums diene somit nicht direkt dem Eingehen eines Vertragsverhältnisses zur Personenbeförderung.

Gleichwohl sei der SwissPass ein Hilfsmittel, das dem Abschluss solcher Verträge diene und die Bearbeitung von Personendaten hänge insoweit mit dem Transportvertrag zusammen. Deshalb sei die Rechtsnatur des Personentransportvertrags zu berücksichtigen (E. 5.1.2-5.1.3). In diesem Zusammenhang weist das Gericht schliesslich auch auf gewisse neuere Lehrmeinungen hin, nach welchen der Personentransportvertrag unmittelbar dazu diene, eine öffentliche Aufgabe zu erfüllen. Nach Ansicht des Gerichts wäre es deshalb gestützt auf die allgemeinen Unterscheidungskriterien bzw. Methoden «allenfalls nicht ausgeschlossen, den unmittelbaren Zweck des Transportvertrags in der Personenbeförderung als öffentlicher Aufgabe zu sehen» und somit von der öffentlich-rechtlichen Natur des Vertrags auszugehen (E. 5.2.2).

Personentransportvertrag untersteht bereits aus historischen Gründen dem Privatrecht

Mit Blick auf die Spezialregelung im PBG und deren Entstehungsgeschichte lehnte das Bundesverwaltungsgericht diese Schlussfolgerung gleichwohl ab. Denn die Argumentation gestützt auf die Funktionstheorie finde jedenfalls dort ihre Grenze, wo gesetzliche Regelungen das relevante Handeln der Bundesorgane dem Privatrecht unterstellen und sie ihre öffentlichen Aufgaben daher mittels privatrechtlicher Verträge wahrnehmen. Genau dies treffe aber vorliegend auf die Regelung im PBG und den Personentransportvertrag zu (E. 5.2.2).

Ausschlaggebend dafür ist nach Ansicht des Bundesverwaltungsgerichts bereits die Vorgänger-Regelung im alten Transportgesetz (TG). Diese hatte vermögensrechtliche Streitigkeiten zwischen Kundschaft und Unternehmen der Zuständigkeit der Zivilgerichte und damit den Transportvertrag (stillschweigend) dem Privatrecht zugeordnet. Diese Zuordnung hätte nicht rechtsdogmatische, sondern historische Gründe gehabt, d.h. sei insbesondere auf den Umstand zurückzuführen, dass in den Ursprüngen der Eisenbahngesetzgebung noch gar keine Verwaltungsgerichtsbarkeit existierte (E. 5.2.1).

Die hier relevanten Bestimmungen aus dem Transportgesetz, inklusive derjenigen zur Zuständigkeit des Zivilrichters wurden im Grundsatz explizit unverändert in das Personenbeförderungsgesetz übernommen. In der Botschaft hielt der Bundesrat sogar ausdrücklich fest, dass aus dem Transportvertrag «die privatrechtliche Pflicht der Unternehmen folge, ihre Passagiere wohlbehalten an das Reiseziel zu befördern«. Eine Änderung der Rechtslage sei somit nicht beabsichtigt gewesen (E. 5.2.3). Vor diesem Hintergrund sah das Bundesverwaltungsgericht auch keinen Anlass von seiner Rechtsprechung, der Praxis des Bundesgerichts und der herrschenden Auffassung abzuweichen. Danach ist der Personentransportvertrag grundsätzlich zivilrechtlicher Natur (vgl. dazu auch den Jusletter-Aufsatz von Bühlmann/Schüepp, Rz. 21).

Vielmehr wäre es Sache des Gesetzgebers, die Rechtsnatur des Transportvertrags bzw. den Rechtsschutz der Reisenden eventuell zu überdenken, z.B. im Rahmen der laufenden Reform des Personenverkehrs. (E. 5.2.4). Dementsprechend sah das Bundesverwaltungsgericht davon ab, mit dem Beschwerdeführer (neu) von einer verwaltungsrechtlichen Natur des Personentransportvertrages auszugehen. Gilt der Personentransportvertrag demnach grundsätzlich als privatrechtliches Rechtsverhältnis, drängt es sich auf, die vertragliche Ausstellung der SwissPass-Karte, die dem Abschluss der Verkehrsabonnements bzw. der Transportverträge nur als Trägermedium dient, in einheitlicher Weise ebenfalls dem Privatrecht zuzuordnen. Demzufolge ist auch die mit der Ausgabe des SwissPass zusammenhängende Datenbearbeitung, wie das Grundverhältnis, als zivilrechtlich zu qualifizieren (E. 5.3).

Fazit und Anmerkungen

Vor diesem Hintergrund gelangte das Bundesverwaltungsgericht zum Schluss, dass es an einer Rechtsgrundlage für den Erlass der verlangten Verfügung fehlt. Der Beschwerdeführer könne von der SBB nicht gestützt auf Art. 25 DSG eine Verfügung hinsichtlich der Verwendung des streitigen Geburtsdatums verlangen. Die Beschwerde wurde deshalb abgelehnt.

Mit diesem Urteil stellt das Bundesverwaltungsgericht klar, dass der Transportvertrag als zivilrechtlich zu qualifizieren ist und Datenbearbeitungen in diesem Zusammenhang entsprechend Art. 54 PBG und Art. 23 DSG den datenschutzrechtlichen Vorgaben für Private unterstellt sind. Mit Blick auf die herrschende Lehre und Rechtsprechung ist das Urteil wenig überraschend und letztlich korrekt. Damit wird insbesondere auch der nicht nachvollziehbar begründeten und letztlich unzutreffenden Auffassung des Eidg. Datenschutzbeauftragten (EDÖB) zu den «SwissPass»-Kontrolldaten (vgl. insb. Ziff. 3.2.2) entgegengetreten (vgl. dazu auch die Kritik im Jusletter-Aufsatz von Bühlmann/Schüepp, Rz. 20 f.).

Auch wenn der Aufbau des Urteils den Zugang zum Inhalt erschwert, weil die beiden Argumentationslinien (Funktionstheorie vs. Wille des historischen Gesetzgebers) zu wenig deutlich auseinandergehalten werden, ist die die Begründung letztlich überzeugend. Im Unterschied zu früheren Entscheidungen des Gerichts, insb. dem Helsana+-Urteil, ist das vorliegende Urteil, gerade in Anbetracht der grundlegenden Bedeutung für die Praxis von Unternehmen mit öffentlichen Aufgaben, auch hinreichend ausführlich und in der gebotenen Tiefe verfasst.

Mit Blick auf Fälle ausserhalb des öffentlichen Verkehrs und ohne spezialgesetzliche Sondervorschrift lassen sich dem Urteil deshalb wertvolle Ansatzpunkte entnehmen. In diesen Fällen ist ausschliesslich Art. 23 Abs. 1 DSG (künftig: Art. 40 DSG) anwendbar und alleine massgebend, ob ein privatrechtliches Handeln vorliegt oder nicht. Hier dürfte nach Ansicht des Gerichts bei Datenbearbeitungen mit Bezug zu Verträgen die sog. Funktionstheorie vordringlich relevant sein. Es wird deshalb massgebend sein, inwieweit mit dem besagten Vertrag unmittelbar eine öffentliche Aufgabe erfüllt wird und inwiefern die Bearbeitung einen funktionellen Zusammenhang zur öffentlichen Aufgabe aufweist. Selbstredend ist auch diese Beurteilung nicht immer leicht vorzunehmen. Gleichwohl ist diese aus der Begründung ableitbare Erkenntnis wertvoll für die Praxis.

Ob die Erkenntnisse allerdings Bestand haben, steht noch nicht definitiv fest. Das Urteil ist noch nicht rechtskräftig und der Fall wurde (erneut) an das Bundesgericht weitergezogen.

Weitere Informationen:

• Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 29. Juli 2021 (A-5921/2020)
• Urteil des Bundesgerichts vom 1. Juli 2020 (1C_457/2019)
• Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 3. Juli 2019 (A-653/2019)
• Jusletter-Aufsatz von Bühlmann/Schüepp: Information, Einwilligung und weitere Brennpunkte im (neuen) Schweizer Datenschutzrecht