Viagogo II: Bundesgericht bekräftigt Unlauterkeit des Bestellprozesses und Irreführung

Klage von Zirkus Knie gegen Viagogo

Gegenstand des Verfahrens war eine Klage des Zirkus Knie gegen die Viagogo AG mit Sitz in Genf. Viagogo betreibt auf verschiedenen länderspezifischen Websites eine Ticketvermittlungsplattform. Darauf können Dritte Tickets für Veranstaltungen anbieten, wobei Viagogo bei der Abwicklung eines Kaufs Gebühren erhebt.

Ticketvermittlungsplattformen wie Viagogo beschäftigten die Behörden bereits in der Vergangenheit mehrfach (MLL-News 27.9.2017 und MLL-News vom 25.2.2015; ferner das Urteil NP180001 des OGer ZH). Eine entsprechende Klage des Bundes bzw. des SECO ist dabei Ende 2020 vollumfänglich vor Bundesgericht gescheitert, wie eine genaue Analyse zeigt, jedoch im Wesentlichen aus prozessualen Gründen (vgl. zum Ganzen MLL-News vom 22.2.2021).

Noch während des erstinstanzlichen Verfahrens zur Klage des SECO erwirkte der Zirkus Knie vor dem Handelsgericht St. Gallen zunächst im Juli 2018 vorsorgliche Massnahmen und reichte in der Folge ebenfalls Klage ein. Der Zirkus Knie störte sich insbesondere daran, dass Tickets auf der Plattform als «ausverkauft» bezeichnet und über einen irreführenden Bestellprozess verkauft wurden. Das Handelsgericht hiess die Klage im Februar 2021 teilweise gut, wies aber insbesondere Rechtsbegehren in Bezug auf behauptete Markenverletzungen ab. Viagogo erhob dagegen Beschwerde vor Bundesgericht, welches sich nur noch mit den lauterkeitsrechtlichen Aspekten zu beschäftigen hatte.

Gebot der Wahrheit und Klarheit des Marktauftritts im Vordergrund

In seinem Urteil (BGer 4A_314/2021, «Viagogo II») betont das Bundesgericht einleitend die Bedeutung des lauterkeitsrechtlichen Irreführungsverbots (Art. 3 Abs. 1 lit. b UWG). Das Verbot schaffe dem Gebot der Wahrheit und der Klarheit des Marktauftritts Nachachtung. Es verbietet Massnahmen, die bei potentiellen Kunden eine von der Realität abweichende Vorstellung hervorrufen können. Die Gefahr der Täuschung beziehungsweise Irreführung genügt. Massgebend dafür, ob von einer solchen ausgegangen werden kann, ist das objektive Verständnis der angesprochenen Verkehrskreise unter Zugrundelegung durchschnittlicher Erfahrung, Sachkunde und Aufmerksamkeit.

Mit Blick auf Preisangaben enthält das UWG ferner gemäss Bundesgericht auch ein verwaltungsrechtliches Korrelat (in Art. 18 UWG), das durch die Preisbekanntgabeverordnung (PBV) konkretisiert werde. Ohne in der Folge im Detail auf diese und das Verhältnis der Bestimmungen einzugehen, geht aus dem Urteil hervor, dass sich deren Interpretation jedenfalls gegenseitig beeinflusst.

Events irreführend als «ausverkauft» bezeichnet

Vor diesem Hintergrund prüfte das Bundesgericht, ob Viagogo auf der Plattform die Bezeichnung «ausverkauft» in unlauterer bzw. irreführender Weise verwendete. Das Handelsgericht stellte hierzu fest, dass für Zirkusvorstellungen, die von Viagogo als «ausverkauft» bezeichnet wurden, noch eine erhebliche Anzahl von Eintrittskarten bei der offiziellen Vertriebspartnerin des Zirkus Knie erhältlich gewesen seien. Der durchschnittliche Nutzer darf nach Ansicht des Handelsgerichts auch davon ausgehen, dass für die als «ausverkauft» bezeichneten Vorstellungen überhaupt keine Tickets mehr erhältlich sind, auch nicht bei offiziellen Verkaufsstellen.

Anders als das Zürcher Handelsgericht im Verfahren des SECO (vgl. MLL-News vom 22.2.2021 vorletzter Abschnitt) stimmte das Bundesgericht dieser Beurteilung vorbehaltlos zu und bestätigte den Verstoss gegen das Irreführungsverbot in Art. 3 Abs. 1 lit. b UWG. Berücksichtigt wurde dabei auch der Marktauftritt von Viagogo. Denn die Plattform werbe damit, dass bei ihr auch «Tickets für offiziell ausverkaufte Veranstaltungen» erworben werden könnten. Die Einwände von Viagogo gegen diese Einschätzung verwarf das Bundesgericht. Insbesondere habe Viagogo nicht näher dargetan, inwiefern die Besucher der Website davon ausgehen müssten, dass sie «als Ticketbörse» gar nicht wissen könne, wie viele Billette anderswo noch erhältlich seien, und sich «ausverkauft» daher einzig auf die auf der Viagogo-Plattform noch verfügbaren Tickets beziehen könne. Dass die Trennung zwischen den Vertriebskanälen (Plattform und offizielle Kanäle) in den AGB angedeutet werde, ändere daran nichts. Denn AGB werden bekanntermassen nicht oder nur oberflächlich gelesen und seien kaum verständlich und keineswegs klar.

Gerade auch angesichts der Vorspiegelung der Knappheit des Angebots, könne von den Plattformnutzern nicht erwartet werden, vertiefte Abklärungen über die Vertriebsstruktur von Tickets des Zirkus Knie und die Rolle von Viagogo zu tätigen. Da ferner aber bereits eine Irreführungsgefahr genügt, ändere die Möglichkeit von Recherchen auf anderen Websites ohnehin nichts an der Unlauterkeit. Dies wäre nur der Fall, wenn die Nutzer deutlich darauf hingewiesen würden, dass sich die Angabe «ausverkauft» einzig auf das Angebot auf Viagogo bezieht (sofern denn die Tickets auf Viagogo tatsächlich «ausverkauft» seien). Aus den gleichen Gründen erklärte das Bundesgericht sodann auch Angaben auf der Viagogo-Plattform wie «nur noch 40 Tickets übrig» als irreführend, soweit ein solcher deutlicher Hinweis fehle (vgl. E. 7.3).

Unlautere Verwendung von unzutreffenden Sitzplänen und Preiskategorien

In der Folge war zu beurteilen, ob das Handelsgericht auch die Abbildung eines unzutreffenden Sitzplans und die Nennung von anderen Preiskategorien als die vom Zirkus Knie verwendeten zu Recht als unlauter beurteilte. Nach dem Urteil des Handelsgerichts seien z.B. Kunden, die Eintrittskarten für den angeblichen «Block: Circle Seating» erworben hätten, Billette der beiden günstigsten Preiskategorien zugestellt worden. Ein Käufer habe beispielsweise für Tickets in diesem «Block» Fr. 325.77 bezahlt und Eintrittskarten für Plätze im Sektor D mit einem Nennwert von Fr. 76.– (2 mal Fr. 38.–) erhalten.

Das Bundesgericht bestätigte auch in dieser Hinsicht den Vorwurf der Irreführung. So seien der Sitzplan und die Preiskategorien unbestrittenermassen nicht korrekt. Es gehe ferner auch nicht in erster Linie darum, dass Viagogo dadurch Qualitätsvorstellungen der Kunden enttäusche. Vielmehr nehme Viagogo dadurch den potentiellen Käufern jegliche Möglichkeit, mit anderen Angeboten zu vergleichen. Viagogo verhindere bewusst Markttransparenz und Vergleichbarkeit. Ein solches Vorgehen laufe einem lauterkeitsrechtlichen Pfeiler zuwider, der nicht nur den verwaltungsrechtlichen Vorschriften zur Preisbekanntgabe, sondern auch Art. 3 Abs. 1 lit. b und lit. UWG zugrunde liege.

Das Handelsgericht schloss ferner, dass Viagogo den Auftritt der Plattform in Bezug auf die Preiskategorien und den Sitzplan selber gestaltet und diesen – schon aus Gründen der Einheitlichkeit – den Verkäufern vorgibt. Da Viagogo in dieser Hinsicht keine willkürliche Beweiswürdigung aufzeigen konnte, war die Unlauterkeit somit Viagogo zuzurechnen und nicht den einzelnen Verkäufern auf der Plattform. Es konnte damit offenbleiben, ob Viagogo, die sich selbst als «Hosting-Providerin» bezeichnete, nicht ohnehin passivlegitimiert gewesen wäre (vgl. zur Provider-Haftung z.B. MLL-News vom 24.3.2019).

Unlauterer Bestellprozess durch Verwendung von Countdowns und Hinzufügung von Gebühren

Zuletzt war zu prüfen, ob das Handelsgericht auch den Bestellprozess zu Recht als irreführend beurteilt hatte. Das Handelsgericht hiess in diesem Punkt die Klage, welche zahlreiche Punkte im Bestellprozess beanstandete, nicht vollumfänglich gut. Im Kern ging es in der Klage um die mangelnde Transparenz der Preisangaben, insbesondere der zusätzlichen Gebühren, sowie des Countdowns, der Kunden zu wenig Zeit belässt, um die Preisangaben nachzuvollziehen. Anders als im Verfahren des SECO, wo auch die Frage der Aggressivität der Verkaufsmethode (lit. h) sowie die Einhaltung der spezifischen Vorschrift für die Ausgestaltung des Bestellprozesses im E-Commerce (lit. s) zur Debatte standen (vgl. MLL-News vom 22.2.2021 dritter und vorletzter Abschnitt), ging es im vorliegenden Fall wiederum nur um das Irreführungsverbot.

Der Zirkus Knie beantragte in seiner Klage mitunter, dass bereits bei der ersten Nennung des Preises pro Ticket gleichzeitig in gleicher Schriftgrösse auf die Zusatzkosten aufmerksam gemacht wird. Dies wurde vom Handelsgericht abgelehnt, wobei die handelsgerichtliche Begründung im Urteil des Bundesgerichts nicht klar wiedergegeben wird. Gemäss dem Urteil fehlt aber nach Ansicht des Handelsgerichts jedenfalls die Grundlage:

«für eine Verpflichtung von Viagogo, bereits bei der ersten Nennung des Preises den Gesamtpreis (inklusive aller Gebühren et cetera) zu nennen. […] Es genüge, wenn der Gesamtpreis dem Käufer im Verlaufe des Bestellprozesses hinreichend klar mitgeteilt werde, er diesen namentlich am Schluss des Bestellprozesses sehe und «ohne unzumutbaren Zeitdruck» darüber entscheiden könne, ob er den Kauf zu diesen Konditionen bestätigen wolle.» (E. 7.2.3)

Viagogo kritisierte sodann vor Bundesgericht, dass die Vorinstanz «implizit» unterstellt habe, dass es «nicht rechtskonform» sei, den Gesamtpreis erst am Ende des Bestellprozesses einzublenden. Weder das UWG noch die Preisbekanntgabeverordnung schrieben vor, dass der zu bezahlende Preis schon vorher angezeigt werden müsse. Dem hielt das Bundesgericht entgegen, dass Viagogo den angefochtenen Entscheid missverstehe:

«Die Vorinstanz hielt ausdrücklich fest, es genüge, wenn das «Gesamttotal des Preises mit den einzelnen Positionen» am Schluss des Bestellprozesses genannt werde. Vorausgesetzt sei aber aus lauterkeitsrechtlichen Gründen, dass dem Nutzer hinreichend Zeit gegeben werde, den Preis zu studieren.»

Das Bundesgericht äussert sich mit anderen Worten selbst nicht, sondern weist lediglich die Argumentation von Viagogo zurück und lässt den Entscheid des Handelsgerichts (mangels hinreichender Beschwerde-Begründung) im Übrigen stehen. In den wenigen folgenden («eigenen») Erwägungen geht das Bundesgericht denn auch nur noch auf die Kombination zwischen Ausgestaltung der Preisangaben und der Countdowns ein. Dies ist insofern auch wenig überraschend, als im Verfahren vor Bundesgericht auch nur noch die Kombination bzw. der Bestellprozess als Ganzes strittig war und nicht die Ausgestaltung der Preisangaben alleine. Zu beurteilen war nur noch das handelsgerichtliche Verbot, das auf die Kombination der Elemente abzielt (vgl. Sachverhalt Abschnitt B, Dispositiv-Ziff. 4 zweiter Spiegelstrich).

So argumentierte Viagogo weiter, dass es nicht unlauter sei, wenn der Gesamtpreis beim Scrollen verdeckt werde. Denn es sei der Käufer, der nach unten scrolle, weshalb dieser «gänzlich darüber die Kontrolle» habe, ob er «den Gesamtpreis während 10 Sekunden oder 1 Minute studieren» wolle. Dieses Argument verwarf das Bundesgericht. Denn damit werde unterschlagen, dass erstens der Gesamtpreis kompliziert sowie unklar berechnet und zweitens der Nutzer unter erheblichen Zeitdruck gesetzt wird. Die Webseite lenke den Adressaten davon ab, dass der anfänglich genannte Preis in einem letzten Schritt erheblich erhöht wurde – es dränge sich förmlich der Schluss auf, dass das Bestellprozedere darauf angelegt sei, es dem Käufer zu verunmöglichen, sich ein hinreichend klares Bild über den Gesamtpreis und dessen Zusammensetzung zu machen. Auch hier soll er von einem Preisvergleich abgehalten werden.

Zuletzt wies das Bundesgericht auch das weitere, bereits im Verfahren des SECO vorgebrachte Argument von Viagogo ab: Der Konsument könne ja auf den Kauf verzichten, wenn ihm der Preis zu hoch scheint. Richtigerweise kann gemäss Bundesgericht aber der Umstand, dass der Käufer mit dem Preis – so, wie er ihn gestützt auf die (irreführenden) Angaben verstand – einverstanden war, am unlauteren Verhalten Viagogo nichts ändern. Somit verstiess Viagogo auch in diesem Punkt gegen das lauterkeitsrechtliche Irreführungsverbot.

Fazit und Anmerkungen

Vor diesem Hintergrund hat das Bundesgericht in allen drei strittigen Punkten das handelsgerichtliche Verbot bestätigt und die Beschwerde von Viagogo vollumfänglich abgewiesen. Die Klage des Zirkus Knie war damit deutlich erfolgreicher als diejenige des SECO bzw. des Bundes (vgl. MLL-News vom 22.2.2021 mit Hinweis auf vereinzelte indirekte Teilerfolge). Mit dem Verfahren wird einmal mehr die grosse Bedeutung des Irreführungsverbots verdeutlicht und bekräftigt, dass dieses – selbst bei einer im internationalen Vergleich relativ liberalen Interpretation gleichwohl – erfolgreich durchgesetzt wird.

Das Urteil veranschaulicht namentlich, dass die Werbung mit Verfügbarkeitsangaben rechtlich heikel sein kann. Gerade im Plattformkontext muss bei Hinweisen auf die Knappheit eines Angebots in der Regel die Verfügbarkeit auf anderen Kanälen berücksichtigt werden. In diesem Sinne sollte bei Angaben wie «nur noch 3 Tickets vorhanden» jeweils klar hervorgehen, worauf sie sich beziehen, bspw. durch eine Ergänzung wie «…auf dieser Seite vorhanden». Dies entspricht auch der Rechtslage in anderen Ländern (vgl. z.B. für Deutschland das Verfahren Az.: 29 U 1862/19).

Während das Urteil in dieser Hinsicht mehr Klarheit bringt, hat es aber in Bezug auf die Angabe von Preisen und Preisbestandteilen leider bereits Missverständnisse verursacht. In einer juristischen Stellungnahme wurde die Entscheidung in diesem Punkt wie folgt beschrieben:

«Gemäss Bundesgericht kann der Detailpreis online auch erst im letzten Bestellschritt aufgeführt werden, solange der Nutzer nur hinreichend Zeit für den Abschluss der Bestellung hat.»

Eine solche Aussage des Bundesgerichts lässt sich dem Urteil allerdings nicht entnehmen. Wenn überhaupt, könnte das Handelsgericht St. Gallen einen solchen Standpunkt vertreten haben, wobei sich dies und die eventuelle Begründung leider ebenfalls nicht deutlich aus dem Urteil des Bundesgerichts ergeben. Das handelsgerichtliche Urteil ist soweit ersichtlich auch nicht öffentlich zugänglich.

Es kann somit nicht davon gesprochen werden, dass das Bundesgericht eine Änderung der Praxis der Preisbekanntgabe beschlossen haben soll. Die Praxis, die im Wesentlichen auf die entsprechenden Merkblätter und Wegleitungen des SECO zur Preisbekanntgabeverordnung (PBV) zurückgeht, wird denn auch mit keinem Wort erwähnt. Ebenfalls fehlt im Urteil eine eingehende Auseinandersetzung mit den Vorschriften der PBV. Bekräftigt wird die Schlussfolgerung dadurch, dass das Urteil, wie bereits das «Viagogo-I-Urteil», nicht zur amtlichen Publikation vorgesehen ist. Insoweit wird das Urteil auch vom Bundesgericht nicht als «Grundsatzentscheidung» betrachtet.

Im Übrigen erfolgen die wenigen eigenen Ausführungen des Bundesgerichts zu den Preisangaben, wie bereits erwähnt, stets in Zusammenhang mit den strittigen Countdowns. Da vor Bundesgericht ohnehin nur noch das Verbot strittig war, das aus der Kombination der beiden Aspekte (Preisangaben und Countdown) bestand (vgl. Sachverhalt Abschnitt B, Dispositiv-Ziff. 4 zweiter Spiegelstrich), wäre auch überraschend gewesen, hätte es sich gesondert zur Zulässigkeit der beiden Aspekte geäussert.

Vor diesem Hintergrund bleibt fraglich, inwiefern auf Viagogo auch ohne Zeitdruck eine Irreführungsgefahr in Bezug auf die Preise bzw. die Zusatzgebühren bestanden hätte. Während das Handelsgericht St. Gallen die Frage wohl verneint haben dürfte, lässt sich dies dem bundesgerichtlichen Urteil nicht entnehmen. Da auch im vorliegenden Urteil keine Screenshots des Bestellprozesses enthalten waren (sondern nur eine schwer nachvollziehbare Beschreibung in Textform), kann hierzu auch nicht abschliessend Stellung genommen werden.

Ein Argument, das dafür sprechen könnte, dass die Zusatzgebühren hinreichend transparent ausgewiesen wurden, sind die im Sachverhalt erwähnten Hinweise auf diese Zusatzgebühren. Sollten diese Hinweise bereits bei den ersten Preisangaben angebracht worden sein, könnten diese auch mit der Haltung des SECO in Einklang gebracht werden. Unabhängig davon ist aber für die Praxis auch nach diesem Urteil zu empfehlen, auf sämtliche Gebühren, welche nicht ohnehin in den Preis einbezogen werden müssen (vgl. Art. 4 Abs. 1 PBV), bereits bei der ersten Nennung der Preise deutlich hinzuweisen.

Selbst wenn eine Praxisänderung in Einzelfällen für gewisse Unternehmen wünschenswert sein könnte, wird das Ausnützen des (vermeintlichen) rechtlichen Spielraums für die meisten Anbieter bereits aus Marketing-Gründen nicht in Frage kommen. So dürfte es dem Geschäftsmodell vieler Anbieter abträglich sein, wenn Kunden erst nach dem Durchlaufen des gesamten Bestellprozesses mit namhaften Zusatzgebühren konfrontiert werden. Die Praxis schützt insofern auch Unternehmen, die sämtliche Gebühren von Beginn weg transparent ausweisen.

Umgekehrt bleibt sodann aber offen, wie der Einsatz von Countdowns alleine, also losgelöst von «komplizierten und intransparenten» Preisangaben, vom Bundesgericht beurteilt würde. Dies liegt insbesondere daran, dass dem Urteil keine Einschätzung in Bezug auf Art. 3 Abs. 1 lit. h UWG entnommen werden kann, auch nicht vom Handelsgericht. Mit anderen Worten wurde weder entschieden, dass solche Countdowns als unlautere (aggressive) Verkaufsmethode gelten können, noch dass diese mit der Bestimmung vereinbar sind. Auch in diesem Punkt werden somit erst künftige Urteile eine Klärung bringen können.

Weitere Informationen:

• Urteil des Bundesgerichts (4A_314/2021)
• MLL-News vom 22. Februar 2021: «BGer urteilt in Sachen Viagogo: erfolglose Beschwerde wegen Verstoss gegen Impressumspflicht und Irreführungsverbot im UWG»
• MLL-News vom 24. März 2019: «Bundesgericht verneint Haftung von Access-Providern für Urheberrechtsverletzungen Dritter»
• MLL-News 27. September 2017: «OGer ZH: „Ticketgarantie“ in AGB einer Ticketvermittlungsplattform führt zu Pflicht des Betreibers zur Bemühung um Ersatztickets»
• MLL-News vom 25. Februar 2015: «SECO: Intervention gegen missbräuchliche Preisangaben auf Onlineportalen von Ticketverkäufern»
• Urteil NP180001 des Obergerichts Zürich
• Merkblätter und Wegleitungen des SECO zur Preisbekanntgabeverordnung
• Bundesgesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG)
• Preisbekanntgabeverordnung (PBV)